Ein Urteil mit großer Wirkung

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Arbeitnehmerüberlassung hat in seiner jüngsten Rechtsprechung klargestellt, dass

1. erstens der Wille und die Wünsche sowie die Vertragsbezeichnung der Parteien nicht maßgeblich sind,

2. zweitens für eine Arbeitnehmerüberlassung atypische Regelungen irrelevant sind und

3. drittens die gelebte Vertragspraxis uninteressant ist für eine Beurteilung der Arbeitnehmerüberlassung.

s. Bundesarbeitsgericht durch Urteil vom 20.09.2016, Az. 9 AZR 735/15, NZA 2017. 49 ff.

 

a) Grundsätze und Sachverhalt der Entscheidung – Peripherie und Unternehmensgegenstand

In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.09.2016 ging es um einen sogenannten „Besucherservice“ eines Museums. Das Museum hatte sich dazu entschlossen, im Rahmen eines solchen besonderen Dienstes Leistungen wie die Einlass- und Ticketkontrolle, die Gruppenkoordination, die Garderobenbetreuung, die Vergabe der Audioguides usw. an Dritte abzugeben. Auch war vorgesehen, dass sogenannte Hosts und sogenannte Gruppenkoordinatoren eingesetzt werden sollten. Der Gruppenkoordinator führte die Aufsicht über die Hosts und war der Ansprechpartner des Auftraggebers über sogenannte Seniorhosts. Der Auftraggeber wiederum hat dann dem Gruppenkoordinator gegenüber im Einzelnen vor Ort dargelegt, erläutert und diesen angewiesen, wie die Hosts ihre Aufgabe vor Ort zu erfüllen haben. Die Haftung insbesondere für die Garderobe sollte wiederum beim Auftragnehmer liegen. Der Auftraggeber hat sich ein weder zeitlich noch sachlich beschränktes Weisungsrecht gegenüber den Hosts vorbehalten.

In diesem Zusammenhang hat das BAG sehr deutlich herausgearbeitet, dass die in Rede stehenden Leistungen des Besucherservice nicht an Dritte ohne das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung abgegeben werden konnten. Hintergrund ist, dass es sich hier nicht um Leistungen in der Peripherie des Unternehmens (Museum) handelte, sondern um Leistungen des Kerngeschäfts des Auftraggebers. Zum selbstgesteckten Konzept und Kerngeschäft sowie zum Gegenstand des Unternehmens sollte es gehören, dass ein entsprechender Besucherservice als Abgrenzung auch zu anderen Museumsbetrieben angeboten wurde. Solche Leistungen, die zum Gegenstand des eigenen Unternehmens gehören, verlangen es quasi naturgemäß, dass die Arbeitnehmer, die in diesen Bereichen tätig sind, eingegliedert werden in die betrieblichen Abläufe des Auftraggebers. Wenn es also gerade nicht darum geht, Aufgaben der Peripherie des Unternehmens, die für den eigenen Unternehmensgegenstand atypisch sind, zu externalisieren (beispielsweise Gepäckkontrollen oder Ähnliches), kann auf das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung nicht verzichtet werden.

 

„Die Besucherbetreuung ist weder ganz noch teilweise vom Museumsbetrieb separiert worden, was unverzichtbare Voraussetzung für jede Form der Fremdvergabe ist, sondern explizit in diesen integriert worden.“

„Je größer die Nähe zur eigenen Geschäftstätigkeit ist, desto schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung von eigen und fremd.“

Böhm, echter Auftrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?, NZA 2017, 494, 495

 

Es ist darüber hinaus lebensfremd, anzunehmen, dass ein Betrieb, zu dessen Kernkompetenzen und selbst gewähltem Unternehmensgegenstand es gehören soll, bestimmte Aufgaben wahrzunehmen, diese an Dritte abgibt und sich jedes Einflusses auf diese Aufgaben entzieht. Ein solcher Verzicht wäre nur dort denkbar, wo Aufgaben der Peripherie abgegeben werden. Wo also etwa im Rahmen eines Flughafens Sicherheitskräfte für die Gepäckkontrolle oder Ähnliches beschafft werden, kann eine Weisungsfreiheit bestehen. Der Auftraggeber selbst verfügt hier über keinerlei Kompetenzen, Fähigkeiten und Erfahrungen in diesen spezifischen Bereichen.

 

„Eine Waldorfschule kann alles Mögliche durch Fremdfirmen erledigen lassen: Hausmeisterei, Reinigung, Verpflegung, Pausenaufsicht – nur eines nicht: den Unterricht. Wenn und soweit sie ein unverwechselbares methodisch-didaktisches Konzept im wahrsten Sinne des Wortes zu ihrem Markenzeichen macht, kann eine den Ideen Rudolf Steiners verpflichtete Schule die Unterrichtsgestaltung – sozusagen ihr Proprium – nicht in die Hände von freien Mitarbeitern legen.“

Böhm, Echter Auftrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?, NZA 2017, 494, 495.

 

b) Unerheblichkeit von Wunsch und Bezeichnung

Keine Rolle spielt es nach Auffassung des BAG, ob die Antragsgegnerin das Instrument der Arbeitnehmerüberlassung wünscht und ob der entsprechende Vertrag Klauseln dazu enthält, dass eine Arbeitnehmerüberlassung nicht erfolgen soll. Entscheidend ist nicht, was sich die Antragsgegnerin und möglicherweise die Beigeladene vertraglich wünschen, sondern was rechtlich zulässig ist. Die entsprechenden Vertragsklauseln, die eine Arbeitnehmerüberlassung ausschließen sollen, sind dann allenfalls unwirksam, berühren die Wirksamkeit des Vertrages insgesamt aber nicht. Die entgegenstehende Rechtsauffassung der Beigeladenen und der Antragsgegnerin, es komme auf den Willen der Parteien an, ist insofern natürlich unzutreffend.

 

„Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die vertragsschließenden Parteien können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen.“

BAG, Urteil vom 20.09.2016 – 9 AZR 735/15 –, NZA 2017, 49, 52.

 

c) Irrelevanz atypischer Regelungen

Das BAG äußert sich auch zu der Frage, wie Regelungen, etwa Haftungsregelungen, zu beurteilen sind, die für eine Arbeitnehmerüberlassung atypisch sind. Natürlich finden sich in dem hier in Rede stehenden Vertrag Elemente der Haftung usw., die für eine Arbeitnehmerüberlassung nicht typisch sind. Dies schadet allerdings nach richtiger Auffassung des BAG ausdrücklich nicht.

„Ist Geschäftsgegenstand eines Vertrags Arbeitnehmerüberlassung, greifen zwingend die Regelungen des AÜG. Im Übrigen jedoch sind Verleiher und Entleiher frei, auch atypische Vereinbarungen zu treffen. Das ist hier [im Falle des BAG (Anlage ASt 17)] geschehen, z. B. bezüglich des Weges bei Anweisungen und im Hinblick auf die Haftung. Der Vertrag sieht Weisungsbefugnis des Museums nur gegenüber den Gruppenkoordinatoren vor, nicht gegenüber den Hosts. Das ist atypisch für Arbeitnehmerüberlassung, weil dem Entleiher regelmäßig Weisungsbefugnis unmittelbar gegenüber jedem überlassenen Leiharbeitnehmer übertragen wird. Gesetzlich zwingend vorgeschrieben ist das allerdings nicht. Deshalb sind die Vertragsparteien nicht gehindert, einen anderen ‚Dienstweg’ für die Erteilung von Weisungen vorzusehen. Alleiniger Ansprechpartner des Museums ist hier der jeweilige Gruppenkoordinator, der die Weisungen dann an die Hosts weitergibt. Soweit es sich dabei um arbeitsbezogene Weisungen handelt, ändert sich deren Charakter nicht dadurch, dass die Hosts lediglich mittelbar – nämlich via (Gruppen)Koordinator – weisungsgebunden sind. […]

Auch kommt der getroffenen Haftungsregelung keine entscheidende Bedeutung zu. Zwar kann eine über Auswahlverschulden hinausgehende Haftung im Zweifelsfall ein Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrags sein. Hier steht jedoch fest, dass Geschäftsinhalt nach den getroffenen Vereinbarungen Arbeitnehmerüberlassung ist. Auch bei Arbeitnehmerüberlassung steht es den Vertragsparteien frei, die Haftung des Verleihers über eigenes Auswahlverschulden hinaus atypisch auf Haftung für Verschulden des überlassenen Personals auszudehnen. Das ist hier geschehen. Und es ist bezeichnend, dass als Beispiel für die erweiterte Haftung im Vertrag ausdrücklich die Garderobenbetreuung genannt wird. Denn sie ist von museumsdidaktischen Konzepten am weitesten entfernt und daher von Haus aus problemlos vergabefähig. Wird Garderobenaufsicht jedoch mit museumstypischen Aufgaben unauflöslich zu einem Paket ‚Besucherbetreuung + Besuchersicherheit + Objektschutz’ verschnürt, ist sie integraler Bestandteil dieses Museumsbetriebs. Und das so selbst definierte Kerngeschäft kann nicht durch selbstständig operierende Fremdfirmen erledigt werden.“

Böhm, Echter Auftrag oder verdeckte Arbeitnehmerüberlassung?, NZA 2017, 494, 495.

 

d) Maßgeblichkeit des Vertragsinhalts, nicht der (vergangenen) Praxis

Für die Beurteilung der Notwendigkeit des Instruments der Arbeitnehmerüberlassung zur Umsetzung des in Rede stehenden Vertrags kommt es auf die tatsächliche Durchführung des Vertrags in der Vergangenheit nicht an. Allein entscheidend ist, was zwischen den Parteien vereinbart ist bzw. werden soll.

Vgl. BAG, Urteil vom 20.09.2016, – 9 AZR 735/15 –, NZA 2017, 49, 53 mit Nachweisen auf die ständige Rechtsprechung.